Abwehrklauseln schützen nicht immer vor Ausschluss

Nach der BGH-Rechtsprechung führen inhaltliche Abweichungen eines Angebots nicht mehr zwingend zum Ausschluss, wenn der Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet. Die Vergabekammer Sachsen entschied jedoch am 23. Februar 2026, dass eine solche Abwehrklausel im konkreten Fall nicht vor dem Ausschluss schützte, weil die abweichenden Bedingungen individuell für das Vergabeverfahren formuliert waren.
Nach Auffassung der Vergabekammer verdrängen Abwehrklauseln nur Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), nicht aber bewusst in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen. Die Antragstellerin hatte sich auf die BGH-Rechtsprechung vom 18. Juni 2019 berufen, blieb damit jedoch ohne Erfolg.

Eine Antragstellerin reichte ein Angebot ein, das eigene AGB und abweichende Erläuterungen zu Lieferzeit, Gewährleistung und Gerichtsstand enthielt. Der Auftraggeber schloss das Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aus. Der Nachprüfungsantrag der Bieterin, die sich auf die BGH-Rechtsprechung berief, wurde von der Vergabekammer zurückgewiesen. Nach ihrer Auffassung konnten die Abweichungen nicht im Rahmen einer Angebotsaufklärung inhaltlich geändert oder nachgebessert werden, ohne gegen das Nachverhandlungsverbot zu verstoßen. Die Begründung der Vergabekammer ist dabei nicht unumstritten: Der BGH knüpft ausdrücklich nicht daran an, ob es sich bei den abweichenden Inhalten um AGB oder individuell formulierte Bedingungen handelt.

Nach der BGH-Rechtsprechung führen Abweichungen nicht zwingend zum Ausschluss, wenn sie keinen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellen. Entscheidend ist unter anderem, ob nach dem Hinwegdenken der abweichenden Inhalte ein vollständiges Angebot verbleibt. Im vorliegenden Fall bleibt fraglich, ob tatsächlich ein manipulativer Eingriff vorlag, da die Widersprüche nach den mitgeteilten Feststellungen möglicherweise durch die Streichung einzelner Vertragsziffern hätten aufgelöst werden können.

Bieter sollten Abweichungen von Vergabeunterlagen vermeiden, um Ausschlüsse zu verhindern. Auftraggeber sollten sorgfältig prüfen, ob eine Abweichung tatsächlich einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellt, um attraktive Angebote nicht aus formalen Gründen abzulehnen. Eine Angebotsaufklärung kann helfen, Unklarheiten zu klären, darf aber nicht zu einer unzulässigen inhaltlichen Änderung des Angebots führen.

Quelle: Keine Anwendung von „Abwehrklauseln“ bei individuellen Änderungen der Vergabeunterlagen? - Vergabeblog