Sehr geehrte Damen und Herren, uns erreichten folgende Bieterfragen, welche wir wie folgt beantworten möchten: 1. Gemäß § 4 des Vertragsentwurfes verpflichtet ich der Auftragnehmer für die Erbringung des Sprachlernangebotes persönlich und fachlich geeignete Personen einzusetzen, die in einem Arbeits- oder Beauftragungsverhältnis zum Vertragspartner stehen. Wir setzen zur Leistungserbringung entweder Mitarbeitende von selbstständigen Unterauftragnehmern (Kleinunternehmen) oder freiberuflichen Einzelunternehmen ein. Diese erbringen ihre Leistungen eigenverantwortlich und unterliegen keinem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht und sind weder in die Betriebsorganisation von uns noch in die Betriebsorganisation des Auftraggebenden einzugliedern. Gehen wir daher recht in der Annahme, dass die von uns zur Leistungserbringung eingesetzten Personen Ihren Anforderungen entsprechen? Für die Auftraggeberin ist entscheidend, dass die Leistung von einem Hauptunternehmer geschuldet wird, welcher für die Erfüllung einzustehen hat. Das Hauptunternehmen hat für die Leistungserbringung zu haften und diese zu kontrollieren. Das Hauptunternehmen ist damit Ansprechpartnerin/Ansprechpartner für die Auftraggeberin. Koordinierungsaufwand der Auftraggeberin/des Auftraggebers auf den Einsatz der Dozentinnen und Dozenten darf nicht entstehen. Ebenso sind Leistungsrügen von der Auftragnehmerin/dem Auftragnehmer aufzunehmen und zu regulieren. Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist dafür verantwortlich, dass ein methodisch und didaktisch strukturierter Unterricht erteilt wird. Das erfordert eine stetige Kontrolle der Leistungserbringung durch die Aufragnehmerin/den Auftragnehmer. Ob der Leistungserfolg letztlich eintritt, hängt allerdings auch von den Fähigkeiten und der Lernbereitschaft der Teilnehmenden der Kurse ab. Hierauf hat aber die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer nachvollziehbar darzulegen, warum der angestrebte Leistungserfolg nicht eintreten konnte. Die Dienstleistung beinhaltet also auch Maßnahmen zur Motivation der Lernenden. In der Gesamtschau ist es daher aus hiesiger Sicht nicht vereinbar, selbstständige Unterauftragnehmer oder freiberufliche Einzelunternehmen einzusetzen. Es handelt sich nicht um einen Vertrag nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Es sollen durch den Vertrag auch keine Beschäftigten für eine Einstellung in den Landesdienst gewonnen werden. 2. Gemäß den Unterlagen finden die Besonderen und zusätzlichen Vertragsbedingungen Anwendung. Diese enthalten Regelungen, die aus unserer Sicht typisch für einen Werkvertrag sind. Die von uns zur Leistungserbringung eingesetzten selbständigen Unterauftragnehmen erbringen ihre Leistungen grundsätzlich auf Grundlage eines geschlossenen Dienstleistungsvertrages i.S.d. §§ 611 ff. BGB. Aus diesem Grund ist es notwendig, dass auch wir mit dem Auftraggeber einen reinen Dienstleistungsvertrag schließen. Stimmen Sie vor dem genannten Hintergrund zu, dass die Leistungserbringung auf Basis eines reinen Dienstleistungsvertrages i.S.d. §§ 611 ff. BGB erfolgen wird und werkvertragliche - sowie liefervertragliche Elemente - keine Anwendung finden? Der Vertrag ist ein Dienstvertrag. Es wird allerdings ein bestimmter Leistungserfolg erwartet. Der Leistungserfolg besteht darin, dass die Teilnehmenden eine Prüfung zum Sprachniveau A1 bestehen sollen. Bestehen die Teilnehmenden diese Prüfung aber nicht, ergeben sich daraus keine Folgen für die Auftragnehmerin/den Auftragnehmer. Dies steht allerdings immer unter dem Vorbehalt, dass die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer nachvollziehbar darlegen kann, warum die Lernenden nicht an den Leistungserfolg herangeführt werden konnten. 3. Leider enthalten die vorliegenden Vergabeunterlagen keine explizite Regelung zu einer Haftungsbeschränkung. Aufgrund zwingender interner Vorgaben benötigen wir bei einer Rahmenvereinbarung eine Haftungsbeschränkung. Stimmen Sie daher der Aufnahme folgender Regelung in die Rahmenvereinbarung zu: Der Auftragnehmende haftet unbeschränkt für Schäden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig von ihm, den Mitarbeitenden der Auftragnehmenden und sonstigen im Rahmen dieses Vertrages eingesetzten Dritten verursacht werden. Für Schäden aus leicht fahrlässiger Pflichtverletzung haftet der Auftragnehmende bis zur Höhe von EURO 500.000,--. Sollte der zweifache Auftragswert (Summe zu Beginn der Beauftragung) EURO 500.000,-- überschreiten, haftet der Auftragnehmende bis zur Höhe des zweifachen Auftragswertes. Die Beschränkung der Haftung gilt rechtsgrundunabhängig für alle im Zusammenhang mit diesem Vertrag gegebenen Haftungsansprüche und Freistellungsansprüche. Ausgenommen von der vorstehenden Haftungsbeschränkung ist die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit und soweit es sich um produkthaftungsrechtliche Ansprüche und Ansprüche aus der Übernahme einer Garantie handelt. Wenn Sie einer Aufnahme der vorgenannten Regelung nicht zustimmen, sind Sie grundsätzlich bereit Ihre Haftungsregelung in der Rahmenvereinbarung anzupassen? Wenn ja, welche Anpassung würden Sie in Ihrer Rahmenvereinbarung vornehmen? Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer haftet für eigenes Verschulden für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Für Verschulden der eingesetzten Dozentinnen und Dozenten haftet die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit dieser Dozentinnen und Dozenten. Damit gilt analog für den Haftungsmaßstab der Dozentinnen und Dozenten der gleiche Haftungsmaßstab, wie für Beschäftigte im öffentlichen Dienst. Allerdings ist der Auftragnehmerin/dem Auftragnehmer für eigenes Verschulden (z.B. bei der Auswahl der Dozentinnen und Dozenten) der Haftungsmaßstab Vorsatz und Fahrlässigkeit zurechenbar. 4. In den Vergabeunterlagen sind Formulierungen wie “verpflichtet sich”, „sicherstellen“, „sichert zu“, „zuzusichern“, "versichert" enthalten. Solche Formulierungen können auf die Übernahme einer Garantie hindeuten, was bedeutet, dass der Auftragnehmende verschuldensunabhängig in unbegrenzter Höhe haftet. Garantieerklärungen und damit einhergehend die verschuldensunabhängige Haftung, welche nicht auf das Verschulden des Auftragnehmenden abstellen, sind für den Auftragnehmenden ein erhöhtes und nicht kalkulierbares kaufmännisches Risiko. Der Auftragnehmende hat durch eine solche Verschuldensunabhängigkeit - neben seinem eigenen Verschulden - auch jenes zu tragen, welches nicht in seinem Einflussbereich liegt und ggf. aus der Sphäre des Auftraggebenden stammt. Gehen wir vor dem genannten Hintergrund recht in der Annahme, dass jede Vertragspartei nur das Risiko zu tragen hat, welches auch in ihrem Einflussbereich/ihrer Sphäre liegt und es sich ferner um eine Verpflichtung i.S.d. §§ 276, 278 BGB handelt und keine Garantie gemeint ist, die eine verschuldensunabhängige Haftung in unbegrenzter Höhe begründen könnte? Siehe Beantwortung zu Frage 3. 5. Gemäß § 5 des Vertragsentwurfes sind dem Landesschulamt und den Schulleitungen der Stammschulen Besichtigungen des Unterrichts zu gestatten. Gehen wir recht in der Annahme, dass die Kontrollen mit angemessener Vorankündigung erfolgen werden? Die Kontrollen können auch ohne Vorankündigung erfolgen. Mit freundlichen Grüßen Im Auftrag Luise Bürger