Was ist das Vergabenachprüfungsverfahren?
Als Vergabenachprüfungsverfahren bezeichnet man die durch das Vergaberechtsänderungsgesetz eingeführte und nunmehr in §§ 160 ff. GWB geregelte Möglichkeit, Entscheidungen der Vergabestelle auf deren Vereinbarkeit mit bieterschützenden Normen des Vergaberechts (§ 97 GWB) zu überprüfen. Liegt der Auftragswert über dem Schwellenwert, unterliegt die Vergabe durch öffentliche Auftraggeber der vergaberechtlichen Kontrolle im Rahmen von Nachprüfungsverfahren. In erster Instanz sind dafür die Vergabekammern zuständig – Verwaltungsbehörden, die ihre Entscheidungen per Verwaltungsakt treffen. Das Verfahren selbst ist jedoch gerichtsähnlich gestaltet. In zweiter Instanz übernehmen die Vergabesenate der Oberlandesgerichte (OLG) die Zuständigkeit.
Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte besteht für Bieter grundsätzlich kein Anspruch auf die Einhaltung der Vergabevorschriften. Eine Ausnahme bilden einige Bundesländer wie Sachsen, Thüringen oder Sachsen-Anhalt. Unberücksichtigte Bieter können in diesen Fällen nur auf allgemeine Rechtsschutzmöglichkeiten wie den einstweiligen Rechtsschutz zurückgreifen.
Vergabesperre für Auftraggeber
Für die ausschreibende Stelle bringt ein Vergabenachprüfungsverfahren neben zusätzlichem Verwaltungsaufwand und dem Risiko einer Aufhebung des Vergabeverfahrens eine weitere Herausforderung mit sich: Gemäß § 115 Abs. 1 GWB darf ab dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer bis zur Entscheidung der Kammer sowie dem Ablauf der Beschwerdefrist keine Zuschlagsentscheidung getroffen werden.
Dies führt häufig dazu, dass die Bindefrist der vorliegenden Angebote nicht eingehalten werden kann, sodass eine Fristverlängerung beim Bieter beantragt werden muss. Kommt es nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zum Vertragsabschluss, müssen die Termine an die entstandene Verzögerung angepasst werden. Zudem ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Auftragnehmer die dadurch entstehenden Mehrkosten zu erstatten.
Voraussetzungen und Ablauf des Verfahrens
Wie wird ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet? Die Einleitung des Verfahrens setzt voraus, dass der Bieter seinen Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften geltend machen kann, was primär bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte der Fall ist. Zwingend notwendig ist die Einhaltung der Rügepflicht: Der Bieter muss einen vermuteten oder festgestellten Verstoß gegen die Vergabevorschriften unverzüglich beim öffentlichen Auftraggeber rügen. Nur wenn der Auftraggeber der Rüge nicht abhilft, kann der Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer gestellt werden.
Das Verfahren ist auf eine zügige Entscheidung ausgerichtet und wird durch eine mündliche Verhandlung, bei der die Verfahrensbeteiligten (Antragsteller, Auftraggeber und eventuelle Beigeladene) gehört werden, abgeschlossen. Die Vergabekammern sind zwar Verwaltungsbehörden, agieren aber gerichtsähnlich und entscheiden durch Verwaltungsakt. Entscheidungen der Vergabekammern können mittels Beschwerde bei den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte (OLG) in der zweiten Instanz angefochten werden.
Die Bedeutung der Vergabesperre (§ 115 Abs. 1 GWB)
Warum ist die Vergabesperre nach § 115 Abs. 1 GWB ein so wichtiger Mechanismus? Die Regelung verhindert, dass der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot erteilt, solange das Verfahren zur Überprüfung möglicher Rechtsverstöße läuft. Diese automatische Zuschlagssperre tritt mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer ein und endet erst mit der Entscheidung der Kammer oder dem Ablauf der Beschwerdefrist.
Die Folge dieser Sperre ist oft eine erhebliche zeitliche Verzögerung des gesamten Vergabeverfahrens. Dies kann zu Problemen führen, da die im ursprünglichen Angebot festgelegte Bindefrist für die Bieter in der Regel nicht eingehalten werden kann. Der Auftraggeber muss in diesem Fall eine Fristverlängerung beantragen, deren Annahme durch den Bieter freiwillig ist. Kommt es nach dem Verfahren zum Vertragsabschluss, müssen die ursprünglich geplanten Termine an die entstandene Verzögerung angepasst werden, und der Auftraggeber trägt die Verantwortung für die dadurch entstehenden Mehrkosten. Dies dient der effektiven Rechtswahrnehmung durch den Bieter.
Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
Welche Möglichkeiten haben Bieter unterhalb der Schwellenwerte? Im Gegensatz zu den Vergaben oberhalb der Schwellenwerte besteht für Bieter bei Vergaben unterhalb dieser Werte grundsätzlich kein direkter Anspruch auf die Einhaltung der Vergabevorschriften über das spezielle Nachprüfungsverfahren nach GWB. Der Primärrechtsschutz ist hier ausgeschlossen.
Allerdings sehen die Haushaltsgesetze einiger Bundesländer (z. B. Sachsen, Thüringen oder Sachsen-Anhalt) eigene Landesvergabegesetze vor, die eine gewisse Kontrolle, oft durch vorgelagerte Stellen, ermöglichen können. Fehlt ein solcher spezieller Rechtsschutzmechanismus, sind unberücksichtigte Bieter auf allgemeine Rechtsmittel angewiesen. Hierzu zählt insbesondere der einstweilige Rechtsschutz vor den Zivilgerichten. Dieser kann genutzt werden, um eine Verletzung des allgemeinen Wettbewerbsprinzips oder des allgemeinen Gleichheitssatzes durch den öffentlichen Auftraggeber geltend zu machen, auch wenn die Kartellvergaberechtsbestimmungen des GWB nicht direkt anwendbar sind.