Im Zusammenspiel der §§ 169 und 176 GWB können sich verschiedene Konstellationen über die Möglichkeit der Zuschlagserteilung (Lücken im Suspensiveffekt) durch den öffentlichen Auftraggeber ergeben. Hintergrund ist hierbei immer, dass ein (auch rechtswidrig) erteilter Zuschlag gemäß § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden kann. Besteht mithin kein Zuschlagsverbot – was bei dennoch erfolgtem Zuschlag gemäß § 134 BGB zu dessen Nichtigkeit führen würde –, so besteht im Vergabenachprüfungsverfahren die Möglichkeit, dass dem Antragsteller der Primärrechtsschutz verloren geht. Im Einzelnen:

Grundsätzlich hat die Zustellung des Nachprüfungsantrages gemäß § 169 GWB zur Folge, dass bis zum Ablauf der Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 GWB der Zuschlag nicht erteilt werden kann (automatischer Suspensiveffekt). Auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers kann die Vergabekammer den Zuschlag unter den Voraussetzungen des § 169 Abs. 2 GWB im Eilverfahren gestatten, wobei dem Antragsteller hiergegen ein gesondertes Beschwerderecht zusteht, § 169 Abs. 2 S. 1, 1. HS GWB. Versagt die Vergabekammer die Zuschlagsgestattung, so steht hingegen dem öffentlichen Auftraggeber ein Beschwerderecht zu, auf welches die Bestimmungen des § 176 GWB analog angewandt werden.

In der zweiten Instanz vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte hat die Einlegung der Sofortigen Beschwerde innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 172 Abs. 1 GWB zur Folge, dass der Suspensiveffekt gemäß § 173 Abs. 1 S. 2 GWB weitere zwei Wochen verlängert wird, aber danach automatisch entfällt. Es ist hier dringend ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB zu stellen, da andernfalls die „Gefahr des § 168 Abs. 2 S. 1 GWB “ droht. Auch vor dem Oberlandesgericht kann gemäß § 176 GWB über die Vorabgestattung des Zuschlages entschieden werden.


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